论我国的正当防卫制度

一、正当防卫制度的历史沿革和立法取向

　　正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程， 它萌生于复仇， 蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791 年的法国刑法典。可以说， 现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。

我国刑法中的正当防卫，是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的，有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害， 采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌， 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见，立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制　

二、正当防卫的概念

　　正当防卫在刑法理论上属正当行为中的一种，所谓正当行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特征符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益。由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任的行为。因而对正当防卫的概念解释应当科学全面。

我国1979年刑法第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。该条规定只说明了实施正当防卫的条件，至于正当防卫的定义却未加以解释和表述。在司法实践中，人们头脑中关于正当防卫的概念只是刑法理论中的学理性解释，且该条款对正当防卫所保护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权利”，另外，对“其他权利”没有具体化，过于简略。因而在司法实践操作的具体做法中存在不统一的现象。

如今, 我国刑法第20条第1款通过立法解释，明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任” 。该条款的规定较1979年刑法所规定的正当防卫制度，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正当防卫概念的表述，更趋全面和科学。

三、正当防卫的目的和意义

　　（一）正当防卫的目的

　　允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用私立救济就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。

　　正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

　　（二）正当防卫的意义

其意义就在于：1、刑法中规定正当防卫，使每个公民都知道实行正当防卫是法律赋予自己的一项权利，有利于鼓励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共和公民个人的合法权益，维护社会主义法制。2、刑法中规定正当防卫，明确地告诉每个公民，法律不仅允许为保护自己的合法权益而进行正当防卫，还允许为保护国家的、他人的合法权益而实行正当防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想教育。提倡人人都要树立见义勇为、互相帮助的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱。3、刑法中规定正当防卫，对于企图实施不法侵害行为的人也是一个警告，告诫他们法不可违，罪不可犯，如果一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和减少违法犯罪行为的发生。

四、正当防卫的构成条件

    我国刑法第20条规定：“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止的不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属正当防卫，不负刑事责任。”这是我国刑法关于正当防卫制度的规定，正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且也体现了对合法利益的保护精神；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德风尚。正当防卫是法律赋予公民的权利，但权利的行使必须符合一定条件,否则会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫也必须符合一定条件。

　　（一）必须存在现实的不法侵害行为

　　正当防卫是制止不法侵害，保护合法利益的行为，理所当然地以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害，是正当防卫的起因。

     “不法侵害”的“不法”与违法是等同概念，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，犯罪行为和其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫；有些行为是犯罪行为还是一般违法行为，一时难以区分，将不法侵害限制在犯罪范围内，不利于公民行使正当防卫权；刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性，紧迫性的不法侵害实施，在采取正当防卫不可以减轻或者避免危害结果的情况下，不宜进行正当防卫。例如：假冒注册商标罪，贿赂罪等虽然是犯罪行为，却不能对之实施正当防卫。

不法侵害不限于故意，而且还包括过失。对于过失不法侵害，特别是过于自信的过失而构成的不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫；不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，如果不能由不作为履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

不法侵害应是主客观相统一的不法侵害，即达到法定年龄，具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。对于没有达到法定年龄，不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害，不能实施正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。   对不真实的，即假想的不法侵害进行所谓的防卫，一般称为假想防卫。假想防卫具有一个显著的特征，即主观认识与客观现实相矛盾。在假想防卫中，实际上并不存在着不法侵害，而行为人误认为存在，导致了防卫意图的虚假性和防卫行为的不法性，属于刑法上认识错误的范畴。处理此类问题时，应具体问题具体分析，对主观上有过失的假想防卫，应当依法以过失犯罪论处；对主观上既无故意也无过失的假想防卫，则应当以意外事件论处，不追究行为人的刑事责任。但假想防卫不能以故意犯罪论处，因为假想防卫虽然是一种故意实施的行为，但其主观上并没有犯罪的故意，行为人并未认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而且对这种结果也没有希望或放任的意志，因此，假想防卫行为人的主观心理状态不能是犯罪故意。假想防卫不是正当防卫，应按其主观上的罪过错进行定罪。

　  （二）不法侵害必须正在进行

　  不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

　　关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫、待其着手后来不及减轻或避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

　　关于不法侵害的结束时间，一般是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能侵害或威胁合法利益。具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害人已经丧失侵害能力或自动中止不法侵害，不法侵害的危害结果已经发生等。但应注意的是，在财产性违法犯罪中，行为虽已既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应认为不法侵害尚未结束，可以实施正当防卫。例如：抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但在当场对抢劫犯予以暴力反击，夺回财物的，应认为是正当防卫。

　　在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时，可分为两种情况，一是事前加害，二是事后加害。防卫不适时，不是正当防卫，一般认为要对该行为根据主观情况追究刑事责任。

　  （三）必须具有防卫意识

　　正当防卫是主客观相统一的行为，具有防卫意识的才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防识认识，是指防卫人认识到不法侵害，正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但在现实生活中的防卫挑拨,相互斗殴，偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。

     防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不具有防卫意识，是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。

     相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图而进行相互攻击的行为。由于双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属正当防卫。但在斗殴的过程中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：其一，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，一方继续侵害的，前者出于防卫意识进行正当防卫；其二，在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以出于防卫意识进行正当防卫。

     偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件。但主观上没有防卫意织，因而不属于正当防卫。

    （四）必须针对不法侵害人本人进行防卫

     这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害，保护合法利益的行为，而不法侵害是由不法侵害人实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施侵害，才能达到正当防卫的目的。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害，保护合法利益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫。

     针对不法侵害人进行防卫包括两种情况：一是针对不法侵害人的人身进行防卫，二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，如果能够通过毁损财产达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，则可以通过损毁财产达到制止不法侵害，保护合法权益的目的。针对人身、财产以外的利益加以损害的，不可能实现正当防卫的目的。

     对于针对第三者进行所谓防卫的，则应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫的则应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则当假想防卫来处理。

    （五）必须没有明显超过必要限度造成重大损害

     其中的“必要限度”，应以制止不法侵害，保护合法权益所必需为标准。是否“必需”应全面分析案情。一方面要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势。防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于防卫强度应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度。另一方面还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。

     所谓明显超过必要限度的“明显”，应从以下几方面进行理解：第一，轻微超过必要限度的不能视为“明显”。第二，造成一般损害的，不成立“明显”，只有造成不法侵害人重伤、死亡时，才可能是“明显”超过必要限度。第三，不存在所谓明显超过必要限度，但又没有造成重大损害的情况。第四，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于明显超过必要限度。

五、防卫过当及其刑事责任

（一）防卫过当

防卫行为如果明显超过了必要限度，造成重大损害的，构成防卫过当。防卫过当的构成，因为必须同时具备两个特征：一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应避免的严重损害。

(二)   防卫过当的刑事责任

在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。对其构成犯罪的量刑,应根据防卫的起因，保护权益的性质，过当的程度和结果，已经防卫人的主观情况等,应当对其减轻处罚或免除处罚。这样规定有利于鼓励公民积极进行正当防卫，保护合法权益。

　　          六、特殊防卫权

　　刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫，笔者称之为“特殊防卫权”。所谓特殊防卫权，是指法律赋予公民在某些特定情况下，采取暴力手段制止严重危及人身安全的暴力犯罪，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也不负刑事责任的特别权力。由于长期以来对该权力的理解存在有限说和无限说的错误说法，因此，要正确理解特殊防卫权，应该从立法本意出发。

　　　必须从根本上理清我国刑法第20条第2款和第3款的关系问题。从立法本意分析，我国刑法第20条第2款关于正当防卫必要限度的规定，应当视为一项原则，它对所有正当防卫行为（包括特殊防卫行为）都是适用的，并具有指导意义；而第3款关于特殊防卫权的规定，乃是对第2款的补充，其立法宗旨在于使第2款更具有透明度和可操作性，以便司法部门在处理特殊防卫案件时，更准确地把握第2款关于正当防卫必要限度的规定。明确了即使是防卫行为致不法侵害人重伤、死亡的，也不认为是“明显超过必要限度造成重大损害”。综上，刑法第20条第2款和第3款之间的关系应是一般与个别，普遍和特殊的关系，而不是相互对立、排斥的关系。

　　特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的，所谓“有限”，是指特殊防卫权的客体范围，只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权；所谓“无限”，是指对上述特定的犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度激烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当。这是因为我国有关特殊防卫权的规定“考虑到不法侵害的紧迫性特征，带有暴力性质的不法侵害对于防卫人来说是紧迫的，即一方面暴力侵害刻不容缓，如不及时制止，便马上会给合法利益者造成损害。另一方面暴力侵害破坏性大，如不加以有效反击，就会给合法利益者造成不可挽回的重大损失。不法侵害的这种紧迫性决定了正当防卫行为实施的必要性，更决定了防卫人防卫行为的匆忙性。防卫人在人身权遭受暴力行为侵害的情况下，可能慌不择路，无法准确判断防卫行为的强度，此时防卫人致不法侵害人重伤、死亡的，均不是防卫过当。防卫人行为的强度应当说是与侵害行为的强度相适应的，即所谓以暴制暴”。总之，特殊防卫权是“有限性”和“无限性”的有机结合，辩证统一，两者是相互联系，缺一不可的。

通过以上对我国正当防卫制度的全面分析论述可以看出, 我国刑法对正当防卫的规定是准确、具体和完善的。无论是在正当防卫概念和目的上，以及其构成条件，和对防卫过当的界定与应负刑事责任的规定，还是对特殊防卫权的规定，都符合刑法的立法目的，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性，也是法治社会的必然要求。这不仅有利于鼓励公民积极与违反犯罪行为作斗争，有效保护国家和公民的人身财产安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同违法犯罪行为作斗争的良好社会风气。