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    主要专业领域包括:知识产权、房地产与建设工程、刑事辩护、公司法务、融资投资及一般民事诉讼业务(详见国桂业务领域)。
      
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律师如何进行合同审查业务
来源: 广西律师在线法律咨询网 作者:罗深艺 发表日期: 2011-12-16 20:50:20 阅读次数: 2029 查看权限: 普通信息

律师如何进行合同审查业务

 
目录

一、        前言
二、        合同审查的情况
三、        合同审查的思路
四、        合同审查事项
(一)      合同审查中的特别事项
(二)      合同送审稿的接收
(三)      合同送审目的的了解
(四)      合同来稿的一般处理原则
(五)      合同内在问题的审查
(六)      合同外在问题的审查
五、        几类常见合同的审查
六、        后绪
 
 
 
 
一、前言
本指引的定义及提示
1.1
本指引所称之合同审查业务,系指律师接受当事人委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策或商务谈判时参考的专业活动。
1.2
本指引所称之委托人,包括将合同提交律师进行审查的当事人或作为合同主体一方的当事人。
本指引所称之相对人,系指待审合同中,除委托人一方外的利益相对方。
1.3
本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济方面等目标。
1.4
本指引所称之买方,系指通过支付价款或酬金的方式,取得财产、工作成果、服务的交易方;本指引所称之卖方,系指通过转移财产或完成工作、提供服务的方式,换取价款或酬金的交易方。
1.5
本指引中所描述的各项工作,侧重于从买方的立场对卖方及卖方提交的合同进行审查。在实际工作中,应充分注意买卖双方在风险与责任上的不对等性。
1.6
本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为评判律师执业能力及过错的依据。
二、合同审查的情况
以下情况需要进行合同审查
  2.1合同由我方起草未经过对方阅读表态时。
  正如盖房子一样,一砖一瓦垒起房子,经过专业人士的验收,房东方可入住.法律顾问就是要首先做到对合同的合法性及合同是否符合合同目的作出准确判断从而查漏补缺。
  2.2合同由对方起草或者由对方提供格式化合同文本.合同签定前。
  我方必须认真审查,此种合同处于对方的立场和利益而形成,我方应该仔细审查。
  2.3我方起草合同,经过审查符合我方利益,但仍需要审查.
  要达成合同,就需要对方认可和同意,所以必须以诚信的态度考虑对方的利益,作出一定的让步,以双赢的方式实现我方的利益.因此,需要对如何让步妥协等问题重点审查。
  2.4合同签定后,需要从法律后果的角度审查其是否能够实现合同目的.是否有隐患,是否发会生意外以及对合同的实现做出准确现实的预测。
  2.5合同签定且发生纠纷后。
  审查合同,吹毛求疵,挑出对方的毛病,我方的道理.总结对我方有利的合同条款,归纳推导有利于实现我方利益的合同运用方法,包括使合同失效终止或者解除等方法。
三、合同审查的思路
  3.1审查的合同包括很多类型.具体的思路有所不同,但总的思路应该和起草合同的思路大致一样。
  ★合同成立------合同生效------合同------合同目的实现
  具体来讲,首先要成立合同,然后使合同生效或者具备生效条件,使合同在特定的情形下权利义务终止,从而实现签定合同获取经济利益的目的。
  3.2从上述合同起草的思路,我们可以设定我们审查合同的思路:
  ★ 合同成立------合同效力------合同终止------合同法律后果
  这四个步骤的审查过程就是一个不断发问和回答的过程.每一部分都有好多细小的问题需要解决.具体来讲,要审查合同如何成立或者是否成立,如何生效,或者是否生效,有无效力待定或者无效的情形,合同权利义务如何终止或者是否终止,相应的合同约定或者条款会产生什么样的法律后果呢,会产生什么样的民事法律关系,什么样的行政法律关系,什么样的刑事法律关系.与我方的期待有多大距离。
审查过程中,要时刻考虑法律后果概念.使法律后果概念贯穿前面三个环节每一环节.因为任何一个环节出现问题或者发生特定的情况都会导致特殊的法律后果发生。
四、合同审查事项
(
) 、合同审查中的特别事项 
4.1
合同审查业务一般仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的判断提供意见,并不进行条款的修改。除非是以纠正个别措词或笔误的方式提供审查意见,否则对于条款的修改属于合同修改业务。
4.2
律师在审查中应当注意,除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外,还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章。这些地方性法规及各类规章未必导致合同无效,但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果,因此必须充分注意相关法律法规、规章的涉及面。
除此之外,对于无名合同的内容及合同法分则中没有明确规定的合同内容,在进行审查应注意合同法总则以及民法通则等法律规范中的规定,并依据合同法的规定参照合同法分则中关于买卖合同的有关规定。
4.3
律师在合同审查过程中应勤勉尽责,努力发现并提示委托人合同中所存在的对其不利的条款,特别是严重不利的条款或重大权益未予约定的情况、存在严重瑕疵可能导致合同或其部分条款无效的情况,避免脱离法律规定的主观判断,以维护委托人的合法权益并防止发生执业风险。但是否接受该等条款应由委托人自行决定。
4.4
合同中的各类价格、质量要求、期限约定等总体上属于商务条款,应提醒委托人自行确定。但律师应当注意各类商务条款的明确性及对于委托人不利的情况,如价格所包括的对价内容,以及围绕交易目的所需关注的质量标准或特别要求、验收规范等,提醒委托人注意其中的不利因素。
4.5
审查结论必须依据法律及事实,而且必须结合合同目的、其他约定全面理解合同条款的法律意义后方可作出。除非有明确的法律依据及委托人提供的基本事实作为依据,不得以主观臆断得出武断的结论,防止因此而产生执业过错。
(二)合同送审稿的接收
4.6
律师在接收合同送审稿及辅助性的背景文件、参考文件时,应尽可能避免接收原件,以免造成管理上的不便或造成遗失、破损、污染。
如必须接收原件,且委托人在移交时要求律师签收,则相关原件在归还时一定要由委托人或其指定的工作人员签收。
4.7
如有可能,应要求委托人提交电子文档,以便于保管和修改,并易于保持版面的整洁。
接收以电子文档方式送审的合同以及辅助性的背景文件、参考文件时,应将来稿的文件名另存为标准的文件名,包括委托人的字号、文件性质、递交日期,以便日后管理。
4.8
如果委托人有保密要求,可选择与委托人签订保密协议后再开始工作。该保密协议应当包括保密的事项、范围、期限等内容。
委托人要求在审查后归还文件的,应记录并由双方签收交接及归还情况。
(三)对于送审目的的了解
4.9
在接收委托人提交的文档及背景文件、参考文件时,应主动询问委托人送审合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否强势等信息,尤其要使委托人明确交易所要达到的目的、主要的问题所在、以便于判断工作内容、工作重点等问题,以便进行判断。
4.10
如果需要,应针对委托人的送审合同稿及背景情况,要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登记情况等,以便于得出正确的合同审查意见。
对于以邮件方式送审的电子文档,可事先约定由委托人在提交的同时,随邮件提供审查要点、工作目标、背景情况等信息,以便开展审查工作。
4.11
如果委托人未对送审稿提交背景说明及工作目标说明,律师可根据需要按自己的判断去审查合同,也可主动向委托人询问交易背景、工作目标等信息,以便于完成工作。
(四)对于来稿的一般处理原则
4.12
对于委托人送审的电子文稿,应另存为规范的文件名称并标注日期,同时将附属资料一并列入专用的文件夹。任何审查均针对另存的文件,原文件仍旧保留以资日后核对。
4.13
对于委托人送审的纸质文稿,应复印后保留原稿,而无论原稿为复印件还是原件。任何审查工作均在复印件上进行,同时所有文件应装入文件夹以便于管理。如果可能,可将纸质文稿转换成电子文档,并在保留原稿的基础上进行审查工作。
4.14
对于送审合同的审查,应当尽可能保证原稿与审查意见的可识别性。
4.14.1
对于电子文档,应以批注的方式提交审查意见。如以其他方式,应注意改变字体颜色以便识别原稿,并在加入的内容放在括号内。
4.14.2
对于纸质文档,应以规范的校对符号等方式提交审查意见,将意见写在纸页的空白处,并注意防止原稿文字无法识别。如果需要,应在问题部位加注序号,并另用纸张说明各序号下存在的问题。
4.15
对于来稿中表述不清或用意不明的条款,律师可以通过问询并得到准确答案后,提供审查意见。也可以直接在审查意见中写明该条款或措词无法理解、语意不明等。
(
) 对于内在问题的审查
4.16
对主体合格性的审查
对于有资格限制的交易,律师应当审查相对人的营业执照、资质、许可等方面是否符合法律规定。其中:
⑴对于营业执照(实际中更重要的是对企业代码证的审查)的审查,应注意根据其原件判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检等信息,以判定其身份是否符合工商法规的规定;
⑵对于资质等级的判断,应审查其相关的资质证书,以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动;
⑶对于某些特定交易内容,应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度,以确定合同是否存在效力问题;
⑷对于涉及从业人员专业资格的交易,应结合委托人的需要或合同履行的需要,审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格。
注:1、对法人的资格审查。对法人资格审查主要从以下几方面进行:审查  1)是否依法成立;(2)有没有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。
2
、对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格,但依法定程序和条件取得营业执照,法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织,应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位,可以在授权范围内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利义务由该法人单位承受,对这类组织,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。
3
、对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的,对其主体资格的审查更应该慎重,应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项:(1)该企业或组织是否合法存在,(2)法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;(3)企业是有限公司还是无限公司,是否具备法人条件。
4
、对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解,确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同,应及时取得该自然人的法定代理人的追认。
5
、对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时,还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力;其次,保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后,保证人还必须符合以下规定:一、国家机关不得作为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;三、企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。
6
、对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同,所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此,在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为是否超越了授权范围,最后审查其代理权是否超出了代理权限。
7
、对于特殊行业的当事人,从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营,法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下,企业法律顾问在审查合同主体资格合法性的时候,还应要求对方出示相应的证明。
4.17 
对内容合法性的审查
审查合同的合法性应当根据国家法律、国务院行政法规、地方性法规、各类规章、相关国际条约(如有)的规定,其中审查合同是否可能无效只能依据国家法律及国务院行政法规。此类审查工作主要包括:
⑴审查合同条款及签订合同的过程中,是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况; 
⑵合同中的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定;
⑶审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范;
⑷审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定;
⑸审查合同名称与合同内容、属性是否一致,特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。
对于某些合同,必须结合合同主体资格的审查,判断其是否违法或无效。
注:合法性的审查除内容、主体外外还应包括:
一、审查合同形式是否合法
合同的形式应当符合要求。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定:融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同(自然人借款另有约定的除外)保证合同、抵押合同、质押合同等,定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同,也应当采用书面形式。但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。同样,采用合同形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。有些情况,同一个合同采用不同的形式,其法律后果是不一样的。如,对于一般的赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但是对于经过公证的赠与合同,赠与人不得随意撤销赠与。对于企业来说,合同一般都是比较重大、复杂的,一般也不是即时清结的,所以应该尽量采用书面形式。
二、审查合同订立程序是否合法
审查合同订立程序是否合法,应从以下几个方面进行:
1
、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案,如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的,应审查是否履行了上述手续;
2
、如合同中约定经公证合同方能生效,应审查合同是否经公证机关公证;
3
、如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至;
4
、如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签字或盖章,采取抵押方式担保的,如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采取质押方式担保的,应按合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否履行了质物交付的约定。
5
、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。
4.18 
对条款实用性的审查
律师可以根据委托人的行业性质、产品特性、相对人情况等,审查合同中是否具备避免争议或明确权利义务的实用性条款。如果合同审查只是日常性的审查或委托人并无此项需要,可不进行此类审查。此类审查包括下列内容:
⑴是否根据交易所涉行业的特点界定双方各自的责任;
⑵是否根据标的的特点设定避免争议的条款;
⑶是否根据违约特点设定界定责任的条款;
⑷是否根据交易相对人的情况设定实用性条款;
⑸合同中履行方式及顺序、履行地点等对委托人交易安全的影响; 
⑹合同中明示的或隐含约定的管辖等条款对委托人的影响。
4.19
对权益明确性的审查
在审查合同时,应注意合同中的权利义务是否明确,以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。
⑴交易内容是否明确、具体、可识别、可履行;
⑵交易程序是否明确、具体且定有时限、义务归属;
⑶争议处理方式是否明确具体且有时限、义务归属;
⑷条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷;
⑸是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确;
⑹权利义务及违约是否具备可识别性;
⑺附件内容是否明确、是否与合同正文冲突,如有冲突是否有解释顺序。
4.20
对需求满足性的审查
实现交易目的是合同的意义所在,但如委托人未提供相应的背景或要求,则律师可以不进行此类审查。此类审查包括:
⑴判断合同条款能否达到委托人所要求的目的;
⑵判断标的、交易方式、交易期限等能否满足委托人的交易目的。
(六)对合同外在问题的审查
4.21
对结构体系性的审查
建立合同结构体系的目的在于确定合同条款间的秩序,使之符合阅读的习惯,从而便于合同的阅读、理解。对于结构体系性的审查一般仅针对委托人自行制订并用于长期使用的合同文本,除非委托人有明确要求,对于相对人提供的文本一般不进行此项审查。此类审查包括如下内容:
⑴是否将合同内容分成若干主题,以便于内容的安排及理解和使用;
⑵各主题之间是否条理清晰、划分合理、内容相互分开;
⑶各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序,从而便于履行。
如果审查合同时需要,可辅助性地标注出合同的结构体系,以便后续工作的开展,确保效率及质量。
4.22
对条款完备性的审查
此项审查的目的,是通过对合同已经设立的各层标题,判断合同条款是否完备,检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。
对于篇幅较大但未设立标题体系的合同,可先整理出不同层级的标题,然后进行此项审查。此类整理仅为辅助审查之用,也可用于后续的修改。
⑴判断各层级的标题体系是否合理、完整;
⑵判断最小标题下的条款是否完备、假设的可能性是否齐全;
⑶审查合同的辅助性条款是否完备,是否足以明确合同本身的秩序并能够满足解决争议等情况下履行附随义务所需。
4.23
对合同严谨性的审查
在审查合同时,律师应当注意到合同的思维是否严谨,以防止因合同约定不严谨而产生的缺陷,避免因约定不明确或冲突而产生的争议。主要关注点有:
⑴合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予约定,从而导致权利义务不明确;
⑵是否存在有禁止性规定但无违约责任条款,以及类似的合同条款;
⑶是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突,或由于表述不一致而影响权利义务的明确性;
⑷合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理。
4.24 
对表述精确性的审查
文字表述是合同权利义务的载体,律师在审查合同时应当关注由于表述问题而可能存在的缺陷。对于此类缺陷,如果仅为一般审查,只要不会产生歧义、不影响权利义务的明确性,可概括性指出而不必逐项审查。
如果送审合同系委托人的文本,特别是用于长期使用的合同,则应逐项指出其缺陷。这些内容包括:
⑴语言风格是否适合合同所应具备的风格;
⑵标点符号的使用是否符合使用规范;
⑶用词、用句是否符合法律文书的特定表达方式;
⑷用词或词组的内涵外延是否精确、指代用词的指代关系是否明确;
⑸行为人是否明确、承受人是否明确,以及句间关系是否明确、流畅;
⑹合同条款中是否存在严重影响交易目的实现及合同履行的语言歧义现象。
4.25
对版面美观度的审查
本项审查一般仅对委托人提交的、由委托人起草或整理后以委托人方文本形式出现的合同,尤其是准备长期反复使用的合同。对相对人提交的文本,除非委托人另有要求,一般不进行此类审查。
⑴合同排版是否整齐、美观、大方,其中采用中文版式的合同应审查是否符合中文的排版规范;
⑵全文的版式必须整齐划一,是否存在不同的排版形式混杂使用;
⑶不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯,各层序号是否连贯并显示出明确的层级,页码是否连续。
(七)合同审查成果的提交
4.26
律师无论以何种方式向委托人提交审查工作成果,必须保留来稿及提交稿并予以归档,以备查询及资料积累。
对于以电子文档的方式提交工作成果的,也必须保留原稿与提出审查意见稿,以便工作经验的积累及日后的核对。
4.27
律师提交合同审查工作成果时,委托人提交纸质文档且对提交工作成果没有要求的,可以直接在来稿复印件上手写审查意见,并以回传的方式或复印留底后提交的方式,向委托人提交工作成果。
对于以电子文档方式提交的工作成果,可以电子邮件的方式提交,尤其是以邮件存放于服务器上的电子邮件方式提交,以便保留提交的证据。
4.28
如委托人有明确的指示或由于关系重大律师认为有必要,应以正式的法律意见书的方式提交。法律意见书应描述委托人所提交的来稿及其他辅助材料、委托人对背景情况的介绍、委托人对于审查的要求,以及律师审查、分析所依据的法律,以及审查的结论。
一般情况下,在提供工作成果时应注明以上意见仅供参考。
4.29
提交审查工作成果,律师应履行附随的告知义务,对于审查的范围、委托人需要掌握的内容进行告知,防止委托人因误解或理解错误而造成损失。
特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容,应当明确告知。如委托人要求的审查时间非常紧迫,应注明因委托人要求的时间较紧,只能提供目前的意见。
4.30
除非委托人因时间紧迫而放弃要求,否则律师所提交的审查意见必须是文字通顺、观点准确的正式结论,不应存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不应存在任何不符审查要求的问题。
对于无法确认的问题应当明确告知,不得基于主观判断给予肯定的结论。
4.31
律师所提交的合同审查意见应当符合执业规范及职业操守,对原稿存在的问题或相对人的条款应客观评述而不应进行贬低。
除针对合同中存在的法律问题或其他缺陷,通过提醒、评述等方式提请委托人注意外,是否应该交易不属律师工作范围,不应作为合同审查意见提出。
4.32
在提交工作成果以后,律师应主动关注委托人的反馈,以便发现工作中的问题、积累工作经验,便于工作质量的不断改进与提高。
五、几类常见合同的审查
5.1
买卖合同
(1)
、注意审查对合同项下标的的描述,应当有品名、规格、型号、数量、单价(或总价)。
(2)
、交货条款:交货时间、地点。
(3)
、付款方式:应注意审查付款条件。
(4)
、验收:应注意验收与付款的衔接问题。
(5)
、运输条款:应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。
(6)
、包装:注意审查是否有特殊的包装要求。
(7)
、检验条款:第4项所列明的验收条款是基于通信类产品、设备往往需要在安装、调试后经过试运行方可确定产品或设备的可用性,因此在通信类产品和设备的买卖合同中与付款相挂钩的往往有初验、终验等条款。而此处检验条款是指《合同法》第157条、158条规定的情形,往往是到货时的检验,对此应掌握《合同法》第157条、158条的规定。
(8)
、安装、调试、初验、试运行和终验条款
应注意各个环节的衔接几各环节的处理和对下一环节的影响。
(9)
、培训条款:注意培训费用、培训内容的约定。
(10)
、保修:注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。
(11)
、索赔和违约责任:有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中,可能散见在各个条款中,因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形,如果在相关各方义务的条款(如保密条款)中没有约定违约责任,则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分,可以列一个帽子条款,将各种违约情形笼统的约定在一个条款中,如:任何乙方违反本合同中的承诺、保证及本合同约定的义务,应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失。
(12)
、争议解决
注意审查仲裁条款的效力问题。
(13)
、不可抗力条款
应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。
对于买卖合同,应当掌握合同法关于分期付款买卖、适用买卖、凭样品买卖的特殊规定,尤其是对合同解除方面的特殊规定,这与违约责任有密切关系。
5.2
租赁合同
(1)
、注意《合同法》对租赁期限的特别规定(《合同法》第214215条),这是租赁合同审查的重点之一。
(2)
、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料,因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺,并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的,视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利,往往影响到合同的效力,因此在审查时应当特别注意。
(3)
、租赁标的的维护问题,《合同法》第220条规定,原则上是由出租人履行维修义务,但当事人可以约定,因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维修的特别约定,如没有,在维修义务属于出租方。
(4)
、租赁合同中如有转租条款的,应审查是否明确转租需经出租人同意。此外,应根据情况提示转租的法律后果,及承租人度于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任。
(5)
、一部分合同采用的名称是《租赁合同》,但通读合同全部条款后会发现,改合同实质上是一个融资租赁合同,,合同法对融资租赁合同有专门的规定,因此熟悉这些规定才能对融资租赁合同进行全面审查。同时,对融资租赁合同,通常宜采用买卖和租赁两个合同分别进行约定,因此应注意两份合同的呼应一致。
(6)
、违约责任方面,应注意出租人迟延交付租赁标的,交付的租赁标的有瑕疵(包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面)的违约责任,承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。
5.3劳动合同
劳动合同大都是按照劳动法规定的条款,相当部分的条款都可以在劳动法原文中找到,因此审查起来并不算难。但鉴于我国历史形成的较为复杂的人事制度,使得实践中遇到的劳动合同即事实形成的劳动关系较为复杂。在审查劳动合同时,必须熟悉劳动法和有关法规、规章的规定。
注意审查合同中有关试用期的规定,首先是试用期应当包括在劳动合同期限内。其次关于试用的期限应当注意,劳动合同期限不满6个月的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在1年以上不满2年的,试用期不得超过3个月;劳动合同期限在2年以上的,可以约定超过3个月的试用期,但最长不得超过6个月。
此外,应当注意约定解除劳动合同的情形是否与劳动法的规定相符。
5.4
建设工程合同(工程类合同)
(1)
、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系,特别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额,该数额是确定的,但在付款条款中又约定了经审计后再付款,显然,这样的合同条款是相互矛盾的,因当在合同总额中写明是暂定数额,具体款项案审计结果确定。
(2)
、工程类合同涉及大量的合同附件,要注意与合同的相关条款的一致性。
(3)
、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的,因此要注意审查竣工验收条款。此外,竣工验收又关系到交付、保修期等。
(4)
、注意违约责任的约定,特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。
(5)
、对于经过招投标程序的,还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符。
5.5
业务合作类合同
(1)
、对于业务合作类合同,首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件,尤其是对特定的行业如通信类行业,必须经过特定的审批,取得从事该行业的资格,如果不具备这样的资格,可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
(2)
、需要认真审查合作各方的义务,分析可能出现的违约情形,对各方的责任应界定明确。
(3)
、涉及合作分成的条款应仔细审查。
(4)
、注意违约责任条款。
(5)
、合作类合同中往往有保密条款存在,如没有的,一般可以建议增加。
(6)
、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制,双方会采用代理方式进行合作,对这种合作模式应注意费用的支付问题,在合同条款中不应出现“业务分成”等概念,有关费用只能以代理费等形式体现。
5.6
广告发布合同
(1)
、发布合同因发布的媒体不同,对于合同条款的约定也有所不同,应当注意的是在电视台、电台发布的广告,必须有播出证明作为合同的附件,同时该播出证明也是支付价款的依据。
(2)
、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等,则应注意审查保养、维护的约定。
(3)
、部分发布合同往往和制作相联系,发布方还承担广告制作的义务,因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查(具体见广告制作合同的审查部分)。
(4)
、注意对违约责任条款的审查。
5.7
广告制作承揽合同
(1)
、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求,一般这种要求应以书面形式提出,并作为合同的附件。
(2)
、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定,因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。
(3)
、需要认真审查的条款是验收条款,主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关,因而需要重点审查。
(4)
、付款条款应联系验收条款审查。
(5)
、注意对违约责任条款的审查。
 
后绪
合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作,不但要有扎实的法律基础,还要熟悉企业管理、经济运行的相关知识,当然一切的经验都需要慢慢累积的过程,边学边审,将知识和实践结合起来,很快就能形成自己审查合同的技巧和方法
目录
引子
一、        前言
二、        合同审查的情况
三、        合同审查的思路
四、        合同审查事项
(一)      合同审查中的特别事项
(二)      合同送审稿的接收
(三)      合同送审目的的了解
(四)      合同来稿的一般处理原则
(五)      合同内在问题的审查
(六)      合同外在问题的审查
五、        几类常见合同的审查
六、        后绪
 
 
 
 
引子:本合同审查业务指引由湖北诚智成律师事务所律师整理、编写而成。结合自身实践经验的基础上,主要参照了《中华全国律师协会律师承办合同审查业务指引》、《律师执业基本技能(下)》合同基本技能章节、互联网上律师有关合同审查的相关文献。本指引仅作内部交流之用,律师享有完全版权,未经许可,不得传播。
一、前言
本指引的定义及提示
1.1
本指引所称之合同审查业务,系指律师接受当事人委托,就其送审的合同根据委托人的要求及律师的专业判断,通过检查、核对、分析等方法,就合同中存在的法律问题及其他缺陷提出意见供委托人进行决策或商务谈判时参考的专业活动。
1.2
本指引所称之委托人,包括将合同提交律师进行审查的当事人或作为合同主体一方的当事人。
本指引所称之相对人,系指待审合同中,除委托人一方外的利益相对方。
1.3
本指引所称之交易目的,系指委托人送审合同所在的交易中,委托人进行交易的真正动机或想要达到的经济方面等目标。
1.4
本指引所称之买方,系指通过支付价款或酬金的方式,取得财产、工作成果、服务的交易方;本指引所称之卖方,系指通过转移财产或完成工作、提供服务的方式,换取价款或酬金的交易方。
1.5
本指引中所描述的各项工作,侧重于从买方的立场对卖方及卖方提交的合同进行审查。在实际工作中,应充分注意买卖双方在风险与责任上的不对等性。
1.6
本指引所描述的工作内容,仅作为律师从事合同审查业务操作时的参考,不作为评判律师执业能力及过错的依据。
二、合同审查的情况
以下情况需要进行合同审查
  2.1合同由我方起草未经过对方阅读表态时。
  正如盖房子一样,一砖一瓦垒起房子,经过专业人士的验收,房东方可入住.法律顾问就是要首先做到对合同的合法性及合同是否符合合同目的作出准确判断从而查漏补缺。
  2.2合同由对方起草或者由对方提供格式化合同文本.合同签定前。
  我方必须认真审查,此种合同处于对方的立场和利益而形成,我方应该仔细审查。
  2.3我方起草合同,经过审查符合我方利益,但仍需要审查.
  要达成合同,就需要对方认可和同意,所以必须以诚信的态度考虑对方的利益,作出一定的让步,以双赢的方式实现我方的利益.因此,需要对如何让步妥协等问题重点审查。
  2.4合同签定后,需要从法律后果的角度审查其是否能够实现合同目的.是否有隐患,是否发会生意外以及对合同的实现做出准确现实的预测。
  2.5合同签定且发生纠纷后。
  审查合同,吹毛求疵,挑出对方的毛病,我方的道理.总结对我方有利的合同条款,归纳推导有利于实现我方利益的合同运用方法,包括使合同失效终止或者解除等方法。
三、合同审查的思路
  3.1审查的合同包括很多类型.具体的思路有所不同,但总的思路应该和起草合同的思路大致一样。
  ★合同成立------合同生效------合同------合同目的实现
  具体来讲,首先要成立合同,然后使合同生效或者具备生效条件,使合同在特定的情形下权利义务终止,从而实现签定合同获取经济利益的目的。
  3.2从上述合同起草的思路,我们可以设定我们审查合同的思路:
  ★ 合同成立------合同效力------合同终止------合同法律后果
  这四个步骤的审查过程就是一个不断发问和回答的过程.每一部分都有好多细小的问题需要解决.具体来讲,要审查合同如何成立或者是否成立,如何生效,或者是否生效,有无效力待定或者无效的情形,合同权利义务如何终止或者是否终止,相应的合同约定或者条款会产生什么样的法律后果呢,会产生什么样的民事法律关系,什么样的行政法律关系,什么样的刑事法律关系.与我方的期待有多大距离。
审查过程中,要时刻考虑法律后果概念.使法律后果概念贯穿前面三个环节每一环节.因为任何一个环节出现问题或者发生特定的情况都会导致特殊的法律后果发生。
四、合同审查事项
(
) 、合同审查中的特别事项 
4.1
合同审查业务一般仅对合同中存在的问题基于法律的规定及律师的判断提供意见,并不进行条款的修改。除非是以纠正个别措词或笔误的方式提供审查意见,否则对于条款的修改属于合同修改业务。
4.2
律师在审查中应当注意,除了国家法律、国务院行政法规、国务院所属部门规章外,还存在大量的地方性法规、自治条例、单行条例及地方政府规章。这些地方性法规及各类规章未必导致合同无效,但可能导致当事人受到行政处罚或承担不利的诉讼结果,因此必须充分注意相关法律法规、规章的涉及面。
除此之外,对于无名合同的内容及合同法分则中没有明确规定的合同内容,在进行审查应注意合同法总则以及民法通则等法律规范中的规定,并依据合同法的规定参照合同法分则中关于买卖合同的有关规定。
4.3
律师在合同审查过程中应勤勉尽责,努力发现并提示委托人合同中所存在的对其不利的条款,特别是严重不利的条款或重大权益未予约定的情况、存在严重瑕疵可能导致合同或其部分条款无效的情况,避免脱离法律规定的主观判断,以维护委托人的合法权益并防止发生执业风险。但是否接受该等条款应由委托人自行决定。
4.4
合同中的各类价格、质量要求、期限约定等总体上属于商务条款,应提醒委托人自行确定。但律师应当注意各类商务条款的明确性及对于委托人不利的情况,如价格所包括的对价内容,以及围绕交易目的所需关注的质量标准或特别要求、验收规范等,提醒委托人注意其中的不利因素。
4.5
审查结论必须依据法律及事实,而且必须结合合同目的、其他约定全面理解合同条款的法律意义后方可作出。除非有明确的法律依据及委托人提供的基本事实作为依据,不得以主观臆断得出武断的结论,防止因此而产生执业过错。
(二)合同送审稿的接收
4.6
律师在接收合同送审稿及辅助性的背景文件、参考文件时,应尽可能避免接收原件,以免造成管理上的不便或造成遗失、破损、污染。
如必须接收原件,且委托人在移交时要求律师签收,则相关原件在归还时一定要由委托人或其指定的工作人员签收。
4.7
如有可能,应要求委托人提交电子文档,以便于保管和修改,并易于保持版面的整洁。
接收以电子文档方式送审的合同以及辅助性的背景文件、参考文件时,应将来稿的文件名另存为标准的文件名,包括委托人的字号、文件性质、递交日期,以便日后管理。
4.8
如果委托人有保密要求,可选择与委托人签订保密协议后再开始工作。该保密协议应当包括保密的事项、范围、期限等内容。
委托人要求在审查后归还文件的,应记录并由双方签收交接及归还情况。
(三)对于送审目的的了解
4.9
在接收委托人提交的文档及背景文件、参考文件时,应主动询问委托人送审合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否强势等信息,尤其要使委托人明确交易所要达到的目的、主要的问题所在、以便于判断工作内容、工作重点等问题,以便进行判断。
4.10
如果需要,应针对委托人的送审合同稿及背景情况,要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登记情况等,以便于得出正确的合同审查意见。
对于以邮件方式送审的电子文档,可事先约定由委托人在提交的同时,随邮件提供审查要点、工作目标、背景情况等信息,以便开展审查工作。
4.11
如果委托人未对送审稿提交背景说明及工作目标说明,律师可根据需要按自己的判断去审查合同,也可主动向委托人询问交易背景、工作目标等信息,以便于完成工作。
(四)对于来稿的一般处理原则
4.12
对于委托人送审的电子文稿,应另存为规范的文件名称并标注日期,同时将附属资料一并列入专用的文件夹。任何审查均针对另存的文件,原文件仍旧保留以资日后核对。
4.13
对于委托人送审的纸质文稿,应复印后保留原稿,而无论原稿为复印件还是原件。任何审查工作均在复印件上进行,同时所有文件应装入文件夹以便于管理。如果可能,可将纸质文稿转换成电子文档,并在保留原稿的基础上进行审查工作。
4.14
对于送审合同的审查,应当尽可能保证原稿与审查意见的可识别性。
4.14.1
对于电子文档,应以批注的方式提交审查意见。如以其他方式,应注意改变字体颜色以便识别原稿,并在加入的内容放在括号内。
4.14.2
对于纸质文档,应以规范的校对符号等方式提交审查意见,将意见写在纸页的空白处,并注意防止原稿文字无法识别。如果需要,应在问题部位加注序号,并另用纸张说明各序号下存在的问题。
4.15
对于来稿中表述不清或用意不明的条款,律师可以通过问询并得到准确答案后,提供审查意见。也可以直接在审查意见中写明该条款或措词无法理解、语意不明等。
(
) 对于内在问题的审查
4.16
对主体合格性的审查
对于有资格限制的交易,律师应当审查相对人的营业执照、资质、许可等方面是否符合法律规定。其中:
⑴对于营业执照(实际中更重要的是对企业代码证的审查)的审查,应注意根据其原件判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检等信息,以判定其身份是否符合工商法规的规定;
⑵对于资质等级的判断,应审查其相关的资质证书,以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动;
⑶对于某些特定交易内容,应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度,以确定合同是否存在效力问题;
⑷对于涉及从业人员专业资格的交易,应结合委托人的需要或合同履行的需要,审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格。
注:1、对法人的资格审查。对法人资格审查主要从以下几方面进行:审查  1)是否依法成立;(2)有没有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。
2
、对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格,但依法定程序和条件取得营业执照,法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织,应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位,可以在授权范围内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利义务由该法人单位承受,对这类组织,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。
3
、对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的,对其主体资格的审查更应该慎重,应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项:(1)该企业或组织是否合法存在,(2)法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;(3)企业是有限公司还是无限公司,是否具备法人条件。
4
、对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解,确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同,应及时取得该自然人的法定代理人的追认。
5
、对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时,还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力;其次,保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后,保证人还必须符合以下规定:一、国家机关不得作为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;三、企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。
6
、对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同,所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此,在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为是否超越了授权范围,最后审查其代理权是否超出了代理权限。
7
、对于特殊行业的当事人,从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营,法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下,企业法律顾问在审查合同主体资格合法性的时候,还应要求对方出示相应的证明。
4.17 
对内容合法性的审查
审查合同的合法性应当根据国家法律、国务院行政法规、地方性法规、各类规章、相关国际条约(如有)的规定,其中审查合同是否可能无效只能依据国家法律及国务院行政法规。此类审查工作主要包括:
⑴审查合同条款及签订合同的过程中,是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况; 
⑵合同中的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定;
⑶审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范;
⑷审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定;
⑸审查合同名称与合同内容、属性是否一致,特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。
对于某些合同,必须结合合同主体资格的审查,判断其是否违法或无效。
注:合法性的审查除内容、主体外外还应包括:
一、审查合同形式是否合法
合同的形式应当符合要求。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定:融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同(自然人借款另有约定的除外)保证合同、抵押合同、质押合同等,定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同,也应当采用书面形式。但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。同样,采用合同形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。有些情况,同一个合同采用不同的形式,其法律后果是不一样的。如,对于一般的赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但是对于经过公证的赠与合同,赠与人不得随意撤销赠与。对于企业来说,合同一般都是比较重大、复杂的,一般也不是即时清结的,所以应该尽量采用书面形式。
二、审查合同订立程序是否合法
审查合同订立程序是否合法,应从以下几个方面进行:
1
、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案,如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的,应审查是否履行了上述手续;
2
、如合同中约定经公证合同方能生效,应审查合同是否经公证机关公证;
3
、如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至;
4
、如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签字或盖章,采取抵押方式担保的,如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采取质押方式担保的,应按合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否履行了质物交付的约定。
5
、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。
4.18 
对条款实用性的审查
律师可以根据委托人的行业性质、产品特性、相对人情况等,审查合同中是否具备避免争议或明确权利义务的实用性条款。如果合同审查只是日常性的审查或委托人并无此项需要,可不进行此类审查。此类审查包括下列内容:
⑴是否根据交易所涉行业的特点界定双方各自的责任;
⑵是否根据标的的特点设定避免争议的条款;
⑶是否根据违约特点设定界定责任的条款;
⑷是否根据交易相对人的情况设定实用性条款;
⑸合同中履行方式及顺序、履行地点等对委托人交易安全的影响; 
⑹合同中明示的或隐含约定的管辖等条款对委托人的影响。
4.19
对权益明确性的审查
在审查合同时,应注意合同中的权利义务是否明确,以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。
⑴交易内容是否明确、具体、可识别、可履行;
⑵交易程序是否明确、具体且定有时限、义务归属;
⑶争议处理方式是否明确具体且有时限、义务归属;
⑷条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷;
⑸是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确;
⑹权利义务及违约是否具备可识别性;
⑺附件内容是否明确、是否与合同正文冲突,如有冲突是否有解释顺序。
4.20
对需求满足性的审查
实现交易目的是合同的意义所在,但如委托人未提供相应的背景或要求,则律师可以不进行此类审查。此类审查包括:
⑴判断合同条款能否达到委托人所要求的目的;
⑵判断标的、交易方式、交易期限等能否满足委托人的交易目的。
(六)对合同外在问题的审查
4.21
对结构体系性的审查
建立合同结构体系的目的在于确定合同条款间的秩序,使之符合阅读的习惯,从而便于合同的阅读、理解。对于结构体系性的审查一般仅针对委托人自行制订并用于长期使用的合同文本,除非委托人有明确要求,对于相对人提供的文本一般不进行此项审查。此类审查包括如下内容:
⑴是否将合同内容分成若干主题,以便于内容的安排及理解和使用;
⑵各主题之间是否条理清晰、划分合理、内容相互分开;
⑶各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序,从而便于履行。
如果审查合同时需要,可辅助性地标注出合同的结构体系,以便后续工作的开展,确保效率及质量。
4.22
对条款完备性的审查
此项审查的目的,是通过对合同已经设立的各层标题,判断合同条款是否完备,检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。
对于篇幅较大但未设立标题体系的合同,可先整理出不同层级的标题,然后进行此项审查。此类整理仅为辅助审查之用,也可用于后续的修改。
⑴判断各层级的标题体系是否合理、完整;
⑵判断最小标题下的条款是否完备、假设的可能性是否齐全;
⑶审查合同的辅助性条款是否完备,是否足以明确合同本身的秩序并能够满足解决争议等情况下履行附随义务所需。
4.23
对合同严谨性的审查
在审查合同时,律师应当注意到合同的思维是否严谨,以防止因合同约定不严谨而产生的缺陷,避免因约定不明确或冲突而产生的争议。主要关注点有:
⑴合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予约定,从而导致权利义务不明确;
⑵是否存在有禁止性规定但无违约责任条款,以及类似的合同条款;
⑶是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突,或由于表述不一致而影响权利义务的明确性;
⑷合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理。
4.24 
对表述精确性的审查
文字表述是合同权利义务的载体,律师在审查合同时应当关注由于表述问题而可能存在的缺陷。对于此类缺陷,如果仅为一般审查,只要不会产生歧义、不影响权利义务的明确性,可概括性指出而不必逐项审查。
如果送审合同系委托人的文本,特别是用于长期使用的合同,则应逐项指出其缺陷。这些内容包括:
⑴语言风格是否适合合同所应具备的风格;
⑵标点符号的使用是否符合使用规范;
⑶用词、用句是否符合法律文书的特定表达方式;
⑷用词或词组的内涵外延是否精确、指代用词的指代关系是否明确;
⑸行为人是否明确、承受人是否明确,以及句间关系是否明确、流畅;
⑹合同条款中是否存在严重影响交易目的实现及合同履行的语言歧义现象。
4.25
对版面美观度的审查
本项审查一般仅对委托人提交的、由委托人起草或整理后以委托人方文本形式出现的合同,尤其是准备长期反复使用的合同。对相对人提交的文本,除非委托人另有要求,一般不进行此类审查。
⑴合同排版是否整齐、美观、大方,其中采用中文版式的合同应审查是否符合中文的排版规范;
⑵全文的版式必须整齐划一,是否存在不同的排版形式混杂使用;
⑶不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯,各层序号是否连贯并显示出明确的层级,页码是否连续。
(七)合同审查成果的提交
4.26
律师无论以何种方式向委托人提交审查工作成果,必须保留来稿及提交稿并予以归档,以备查询及资料积累。
对于以电子文档的方式提交工作成果的,也必须保留原稿与提出审查意见稿,以便工作经验的积累及日后的核对。
4.27
律师提交合同审查工作成果时,委托人提交纸质文档且对提交工作成果没有要求的,可以直接在来稿复印件上手写审查意见,并以回传的方式或复印留底后提交的方式,向委托人提交工作成果。
对于以电子文档方式提交的工作成果,可以电子邮件的方式提交,尤其是以邮件存放于服务器上的电子邮件方式提交,以便保留提交的证据。
4.28
如委托人有明确的指示或由于关系重大律师认为有必要,应以正式的法律意见书的方式提交。法律意见书应描述委托人所提交的来稿及其他辅助材料、委托人对背景情况的介绍、委托人对于审查的要求,以及律师审查、分析所依据的法律,以及审查的结论。
一般情况下,在提供工作成果时应注明以上意见仅供参考。
4.29
提交审查工作成果,律师应履行附随的告知义务,对于审查的范围、委托人需要掌握的内容进行告知,防止委托人因误解或理解错误而造成损失。
特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容,应当明确告知。如委托人要求的审查时间非常紧迫,应注明因委托人要求的时间较紧,只能提供目前的意见。
4.30
除非委托人因时间紧迫而放弃要求,否则律师所提交的审查意见必须是文字通顺、观点准确的正式结论,不应存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不应存在任何不符审查要求的问题。
对于无法确认的问题应当明确告知,不得基于主观判断给予肯定的结论。
4.31
律师所提交的合同审查意见应当符合执业规范及职业操守,对原稿存在的问题或相对人的条款应客观评述而不应进行贬低。
除针对合同中存在的法律问题或其他缺陷,通过提醒、评述等方式提请委托人注意外,是否应该交易不属律师工作范围,不应作为合同审查意见提出。
4.32
在提交工作成果以后,律师应主动关注委托人的反馈,以便发现工作中的问题、积累工作经验,便于工作质量的不断改进与提高。
五、几类常见合同的审查
5.1
买卖合同
(1)
、注意审查对合同项下标的的描述,应当有品名、规格、型号、数量、单价(或总价)。
(2)
、交货条款:交货时间、地点。
(3)
、付款方式:应注意审查付款条件。
(4)
、验收:应注意验收与付款的衔接问题。
(5)
、运输条款:应注意审查运输费用的承担、运输和交货条款的衔接。
(6)
、包装:注意审查是否有特殊的包装要求。
(7)
、检验条款:第4项所列明的验收条款是基于通信类产品、设备往往需要在安装、调试后经过试运行方可确定产品或设备的可用性,因此在通信类产品和设备的买卖合同中与付款相挂钩的往往有初验、终验等条款。而此处检验条款是指《合同法》第157条、158条规定的情形,往往是到货时的检验,对此应掌握《合同法》第157条、158条的规定。
(8)
、安装、调试、初验、试运行和终验条款
应注意各个环节的衔接几各环节的处理和对下一环节的影响。
(9)
、培训条款:注意培训费用、培训内容的约定。
(10)
、保修:注意保修期限的起始点和保修期内故障的处理。
(11)
、索赔和违约责任:有关违约责任及赔偿并不一定仅出现在索赔和违约责任这一专章条款中,可能散见在各个条款中,因此在审查违约责任时应注意前述各条款的内容中是否存在出现违约的情形,如果在相关各方义务的条款(如保密条款)中没有约定违约责任,则应在违约责任专章中有所约定。对于违约责任部分,可以列一个帽子条款,将各种违约情形笼统的约定在一个条款中,如:任何乙方违反本合同中的承诺、保证及本合同约定的义务,应向守约方支付违约金并赔偿守约方因此而遭受的损失。
(12)
、争议解决
注意审查仲裁条款的效力问题。
(13)
、不可抗力条款
应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致。
对于买卖合同,应当掌握合同法关于分期付款买卖、适用买卖、凭样品买卖的特殊规定,尤其是对合同解除方面的特殊规定,这与违约责任有密切关系。
5.2
租赁合同
(1)
、注意《合同法》对租赁期限的特别规定(《合同法》第214215条),这是租赁合同审查的重点之一。
(2)
、对于出租方对租赁标的是否享有完整的权利。鉴于审查合同时缺乏相关的权利证明材料,因此可以要求出租方对于其享有对租赁标的的完整权利作出承诺,并在违约责任条款中明确若出租方违反该承诺保证的,视为出租方违约。出租方对租赁标的物是否享有完整的权利,往往影响到合同的效力,因此在审查时应当特别注意。
(3)
、租赁标的的维护问题,《合同法》第220条规定,原则上是由出租人履行维修义务,但当事人可以约定,因此在审查合同时应注意是否由关于标的物维修的特别约定,如没有,在维修义务属于出租方。
(4)
、租赁合同中如有转租条款的,应审查是否明确转租需经出租人同意。此外,应根据情况提示转租的法律后果,及承租人度于租赁标的的毁损灭失仍应向出租人承担赔偿责任。
(5)
、一部分合同采用的名称是《租赁合同》,但通读合同全部条款后会发现,改合同实质上是一个融资租赁合同,,合同法对融资租赁合同有专门的规定,因此熟悉这些规定才能对融资租赁合同进行全面审查。同时,对融资租赁合同,通常宜采用买卖和租赁两个合同分别进行约定,因此应注意两份合同的呼应一致。
(6)
、违约责任方面,应注意出租人迟延交付租赁标的,交付的租赁标的有瑕疵(包括权利瑕疵和质量瑕疵等方面)的违约责任,承租人迟延支付租金、违反合同约定使用租赁标的、擅自转租、擅自改善租赁标的等方面的违约责任。
5.3
劳动合同
劳动合同大都是按照劳动法规定的条款,相当部分的条款都可以在劳动法原文中找到,因此审查起来并不算难。但鉴于我国历史形成的较为复杂的人事制度,使得实践中遇到的劳动合同即事实形成的劳动关系较为复杂。在审查劳动合同时,必须熟悉劳动法和有关法规、规章的规定。
注意审查合同中有关试用期的规定,首先是试用期应当包括在劳动合同期限内。其次关于试用的期限应当注意,劳动合同期限不满6个月的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在1年以上不满2年的,试用期不得超过3个月;劳动合同期限在2年以上的,可以约定超过3个月的试用期,但最长不得超过6个月。
此外,应当注意约定解除劳动合同的情形是否与劳动法的规定相符。
5.4
建设工程合同(工程类合同)
(1)
、这类合同特别要注意审查合同总额或称工程总价和款项支付条款之间的联系,特别要注意是否有对工程款的审计的条款。有些合同在工程概况条款中约定了合同总额,该数额是确定的,但在付款条款中又约定了经审计后再付款,显然,这样的合同条款是相互矛盾的,因当在合同总额中写明是暂定数额,具体款项案审计结果确定。
(2)
、工程类合同涉及大量的合同附件,要注意与合同的相关条款的一致性。
(3)
、竣工验收条款和付款条款是紧密联系的,因此要注意审查竣工验收条款。此外,竣工验收又关系到交付、保修期等。
(4)
、注意违约责任的约定,特别要注意到工期延误、因工程质量问题造成无法验收时的违约责任等。
(5)
、对于经过招投标程序的,还需要审查有关的招投标文件与合同约定是否相符。
5.5
业务合作类合同
(1)
、对于业务合作类合同,首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件,尤其是对特定的行业如通信类行业,必须经过特定的审批,取得从事该行业的资格,如果不具备这样的资格,可能导致所签订的合作协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
(2)
、需要认真审查合作各方的义务,分析可能出现的违约情形,对各方的责任应界定明确。
(3)
、涉及合作分成的条款应仔细审查。
(4)
、注意违约责任条款。
(5)
、合作类合同中往往有保密条款存在,如没有的,一般可以建议增加。
(6)
、部分合作类合同为了规避对主体资格的限制,双方会采用代理方式进行合作,对这种合作模式应注意费用的支付问题,在合同条款中不应出现“业务分成”等概念,有关费用只能以代理费等形式体现。
5.6
广告发布合同
(1)
、发布合同因发布的媒体不同,对于合同条款的约定也有所不同,应当注意的是在电视台、电台发布的广告,必须有播出证明作为合同的附件,同时该播出证明也是支付价款的依据。
(2)
、对于户外发布广告如路牌、电子显示屏等,则应注意审查保养、维护的约定。
(3)
、部分发布合同往往和制作相联系,发布方还承担广告制作的义务,因此对于合同中涉及的制作条款也应认真审查(具体见广告制作合同的审查部分)。
(4)
、注意对违约责任条款的审查。
5.7
广告制作承揽合同
(1)
、广告制作合同也因制作的广告类型不同而体现出不同的权利义务约定方法。在审查时应当注意定做方获委托方对制作的要求,一般这种要求应以书面形式提出,并作为合同的附件。
(2)
、该类合同应符合合同法中关于承揽合同的规定,因此审查时应熟悉掌握合同法和广告法的相关规定。
(3)
、需要认真审查的条款是验收条款,主要涉及验收的标准和方法。验收条款与付款、违约责任、制作要求的条款密切相关,因而需要重点审查。
(4)
、付款条款应联系验收条款审查。
(5)
、注意对违约责任条款的审查。
 
后绪
合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作,不但要有扎实的法律基础,还要熟悉企业管理、经济运行的相关知识,当然一切的经验都需要慢慢累积的过程,边学边审,将知识和实践结合起来,很快就能形成自己审查合同的技巧和方法

 

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